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Lettera di intenti
Lettera di Intenti (LOI): definizione, tipologie e clausole – Modello

Nella prassi commerciale italiana ed internazionale sono frequenti documenti con cui le parti non intendono assumere un impegno vincolante o lasciano aperti margini di trattativa su alcuni aspetti da ridiscutere o meglio valutare in un secondo momento.

In Italia, le lettere di intenti si definiscono anche puntuazioni o minute di contratto. Spesso si impiega la terminologia inglese: letter of intent, memorandum of understanding, heads of agreement, Letter of understanding, agreements in principle

Cos’è la Lettera di Intenti

La lettera d’intenti è un documento precontrattuale con cui le parti mirano ad organizzare le trattative e la formazione del successivo contratto.

In particolare la lettera di intenti, in base al contenuto, può avere alcune o tutte le seguenti funzioni:

  • organizzativa/preparatoria: le parti fissano le date e i termini della trattativa;
  • di memo della negoziazione: le parti registrano gli elementi di massima discussi o da discutere;
  • dimostrazione di interesse: le parti sottoscrivono la lettera di intenti al fine di manifestare un effettivo interesse alla negoziazione;
  • “moral suasion”: le parti sottoscrivono una lettera di intenti al fine di mettere pressione alla controparte, vincolarla alla trattativa per un certo tempo in vista della conclusione dell’accordo.

Quando ricorrere a una lettera d’intenti?

La lettera d’intenti (LOI) può essere impiegata in contesti di diversa natura ed è un documento redatto nel corso delle trattative, soprattutto quando l’operazione è articolata e complessa e richiede l’acquisizione di autorizzazioni e pareri o la valutazione e la verifica di diversi elementi e condizioni.

Nello specifico, si ricorre alla lettera di intenti nelle trattative, in vista di concludere i seguenti contratti:

  • Contratti di collaborazione e partnership
  • Contratti di joint venture commerciale o industriale
  • Contratti di compravendita e leasing immobiliare
  • Cessione e acquisto di quote societarie
  • Cessione e acquisto d’azienda e di rami d’azienda
  • Operazioni di trasferimento di tecnologia, cessione e licenza brevetti, software
  • Contratti di fornitura complessi

Un caso diverso è infine la lettera o dichiarazione di intento che si utilizza in materia fiscale, per ottenere l’esenzione IVA. Gli esportatori abituali che intendono effettuare acquisti o importazioni senza applicazione dell’IVA trasmettono telematicamente all’Agenzia delle Entrate la dichiarazione d’intento (art. 1, comma 1, lett. c), decreto-legge 29 dicembre 1983, n. 746, convertito con modificazioni dalla legge 27 febbraio 1984, n. 17), tramite il modello fornito dall’Agenzia delle Entrate.

LOI: Tipologie e applicazione

La casistica delle LOI che si utilizzano in ambito commerciale è molto ampia. In genere, sono documenti in cui le parti assumono impegni variamente articolati, da minimamente a massimamente vincolanti.

Sfatiamo perciò un falso mito: sono piuttosto rare le lettere di intenti totalmente non impegnative anche per l’ovvia considerazione che, altrimenti, non avrebbe alcun senso sottoscriverle! Altrettanto rare se non rarissime sono le lettere di intenti non vincolanti per una parte e totalmente vincolanti per l’altra. Pochissime persone accetterebbero di sottoscrivere un documento tanto sbilanciato.

Purtroppo per chi le redige e le firma, sono molto più frequenti lettere di intenti redatte con l’intento di essere “non impegnative” e che in realtà sono già dei veri e propri contratti.

Spesso le criticità non sono avvertite neanche dai negoziatori più abili come i manager o gli imprenditori o i loro consulenti immobiliari o fiscali, che possono così incorrere in errore se non sanno redigerle e non hanno un’approfondita conoscenza dello strumento.

Qui proviamo a fornire una spiegazione concreta di cosa significa veramente sottoscrivere una lettera di intenti e forniamo alcuni esempi utili:

  • Lettera d’intenti non vincolante: la lettera d’intenti non vincola a concludere un contratto definitivo ma, se sottoposta alla legge italiana, contiene almeno un impegno a negoziare in buona fede (vedremo oltre cosa questo comporta).
  • Lettera d’intenti vincolante: contiene impegni vincolanti per le parti quali ad esempio obblighi di riservatezza ed esclusiva. ma non impegna le parti alla conclusione del contratto.
  • Lettera d’intenti che contiene tutti gli elementi essenziali del contratto su cui le parti si dichiarano già d’accordo: in questo caso, il nome lettera di intenti è fuorviante perché trattasi di un contratto, sia esso un contratto preliminare o definitivo.

Come scrivere una lettera di intenti?

Per scrivere una lettera d’intenti che non impegni alla conclusione dell’affare, non è sufficiente intestare il documento “Lettera d’intenti non vincolante”. Ciò che conta è il contenuto della lettera, nonché il comportamento delle parti durante le trattative e, infine, in un contesto internazionale, anche la legge applicabile alla lettera.

Per redigere una lettera d’intenti bisogna quanto meno prestare attenzione ai seguenti elementi:

1. Oggetto della lettera: è molto importante precisare dall’inizio della lettera che le parti sono in trattativa, delineandone lo scopo. Inutile aggiungere che, se la lettera di intenti non è vincolante, questo scopo deve essere indicato come eventuale e soggetto a ulteriori valutazioni e condizioni. Importante indicare anche quali sono gli impegni che le parti considerano vincolanti in questa fase negoziale.

ESEMPIO in lingua italiana ed in inglese dell’oggetto di lettera d’intenti relativa ad una cessione societaria (anche detta M&A).

1. Oggetto della lettera d’intenti 1.  Scope of the letter of intent
La presente lettera di intenti esplicita l’intenzione delle Parti di negoziare l’eventuale Acquisizione del 100% delle Azioni di X ma non è giuridicamente vincolante e non crea obblighi legali per nessuna delle Parti, ad eccezione del Paragrafo 2 (Negoziazione in Buona Fede), 3 (Riservatezza) e 5 Legge Applicabile e risoluzione delle controversie. This letter of intent sets forth the intention of the Parties to negotiate the possible Acquisition of the 100% of the Shares of X but is not legally binding and do not create legal obligations on either Party, other than Paragraph 2 (Negotiation in Good Faith), 3 (Confidentiality) and 5 Applicable Law and settlement of Disputes.

 

2. Impegno a negoziare: in una lettera d’intenti, le parti assumono l’impegno di condurre le trattative, fissandone eventualmente il termine.

ESEMPIO in lingua italiana ed in inglese dell’obbligo di negoziare in buona fede.

2. Obbligo di negoziare in buona fede 2. Good Faith Negotiation
L’Acquirente e il Venditore si impegnano a negoziare in buona fede al fine di concludere un accordo che disciplina la Transazione proposta. The Buyer and the Seller agree to negotiate in good faith with a view to entering into an agreement governing the Proposed Transaction.

 

3. Riservatezza: le parti si impegnano a negoziare in maniera confidenziale e a non divulgare le informazioni ricevute per un certo termine, eventualmente sottoscrivendo anche un accordo di riservatezza che definirà anche la durata di tale impegno per un arco temporale piuttosto lungo (normalmente, fino a 5 anni); obbligo di riservatezza che, dunque, permane, anche se le trattative sono interrotte per qualsiasi causa.

ESEMPIO in lingua italiana ed in inglese di detta clausola che fa riferimento ad un accordo di riservatezza già sottoscritto tra le parti.

3. Riservatezza 3. Confidentiality
Questa lettera e i suoi termini sono riservati tra l’Acquirente e il Venditore e sono soggetti all’accordo di riservatezza in data …. che è qui incorporato per riferimento e che permane in vigore ed ha efficacia a prescindere dalla firma della presente lettera. This letter and its terms are confidential between the Buyer and the Seller and are subject to the confidentiality agreement dated ….  which is hereby incorporated by reference and which continues in full force and effect notwithstanding the signing of this letter.

 

4. Contenzioso: viene indicato l’arbitro o il giudice competente per la risoluzione di eventuali controversie. Ciò è molto importante, data la natura eterogenea delle lettere di intenti. In mancanza di detta clausola, soprattutto in un contesto internazionale, ci potrebbe essere incertezza circa il giudice effettivamente competente da adire in caso di controversia.

5. Esclusiva: se viene inserita questa clausola una parte (normalmente il venditore) o entrambe le parti non possono intraprendere trattative con i terzi sullo stesso argomento.

Infine, attenzione alla lunghezza e alla complessità. Proprio perché viene redatta all’inizio o durante le trattative, la lettera di intenti non è un documento troppo dettagliato e non deve includere tutti gli elementi del futuro contratto.

Si coglie l’occasione per consigliare al lettore di fare affidamento ad un avvocato per redigere la lettera o – per lo meno – di sottoporla a controllo per assicurarsi che la lettera abbia valore effettivo.

Se un legale esperto viene coinvolto già in fase di trattativa, l’intero processo di negoziazione ne sarà facilitato e si correranno meno rischi.

LEX IBC può verificare in maniera scrupolosa, veloce e a costi ragionevoli le vostre lettere di intenti o assistervi nella redazione e nella negoziazione.

Inadempienza e responsabilità precontrattuale

Le conseguenze del mancato rispetto della LOI dipendono dal suo carattere vincolante o meno. Come abbiamo visto, la LOI non è normalmente vincolante, nel senso che non impegna ancora a concludere un contratto. Tuttavia, comunque, nella fase delle trattative le parti hanno un obbligo di correttezza reciproca.

Nelle lettere d’intenti sottoposte alla legge italiana ci si impegna a negoziare in buona fede (art. 1337 del codice civile). Lo stesso accade in altri Paesi di civil law (ad es. Francia e Germania). Dall’obbligo di buona fede discendono i seguenti ulteriori impegni:

  • Obbligo di informazione reciproca su elementi che se conosciuti porterebbero l’altra parte a interrompere le trattative
  • Obbligo di riservatezza sull’esistenza delle trattative
  • Obbligo di non utilizzare o divulgare i segreti appresi durante le trattative

Dall’obbligo di buona fede, si fa discendere un ulteriore e generale impegno a collaborare per il buon esito delle trattative. Il che significa che la rottura improvvisa e ingiustificata delle trattative può dar luogo al risarcimento del danno, qualora le trattative “siano giunte ad uno stadio tale da generare nell’altro contraente un legittimo affidamento circa la conclusione del contratto” (Cassazione civile n. 11438/04; Cass. civ n. 8723/04). Il danno è quantificato nelle spese inutilmente affrontate (costi sostenuti per lo svolgimento delle trattative e per la stipulazione del contratto) oltre che della perdita di altre e più favorevoli alternative contrattuali (in tal senso: Cass. 30 luglio 2004, n. 14539 e Cass. 14 febbraio 2000, n. 1632).

In U.K. la nozione di buona fede è assente. Nei Paesi di common law dove si dà più rilevanza alla libera determinazione delle parti (c.d. “freedom to deal”), le trattative di per sé non vincolano e la loro interruzione non dà diritto a danni risarcibili, a meno che la lettera di intenti non preveda diversamente o una parte commetta delle gravi e specifiche violazioni. Ciò accade quando una parte negozia inducendo l’altra maliziosamente in errore oppure dichiara il falso o entra in trattative che sa dall’inizio essere inutili, o divulga delle informazioni coperte da riservatezza.

Violazione di una Lettera di Intenti Vincolante

Le lettere d’intenti non sono documenti molto semplici da redigere e spesso causano un significativo contenzioso, quando non scritte da legali esperti. Quando ci si affida nella redazione della lettera a mediatori, intermediari e consulenti economici di vario tipo, bisogna avere presente che essi non hanno una competenza professionale giuridica.

Se le lettere non vengono redatte correttamente e le trattative si interrompono, possono sorgere controversie di vario tipo tra cui:

  • liti per il risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale (casistica abbastanza frequente in caso di lettere di intenti riguardanti operazioni societarie non perfezionatesi)
  • più raramente, liti in merito ad alcuni impegni previsti nella lettera d’intenti che si assumono ancora vincolanti (si pensi ad una lettera d’intenti sottoscritta in vista di una collaborazione commerciale non realizzata che prevedeva un distinto impegno di fornitura continuata)
  • spesso, controversie giudiziali per l’accertamento della natura contrattuale di tali lettere e per l’esecuzione degli obblighi in esse previsti.

In caso di controversia tra le parti, sarà il giudice o l’arbitro a stabilire se ed in che momento tra le parti si sia concluso un contratto o se le dichiarazioni di volontà intercorse abbiano solo il valore di dichiarazione di intenti.

Si tratterà di un contratto e non di una mera lettera di intenti se, in via interpretativa, il giudice o l’arbitro rileverà che le parti hanno espresso la volontà di vincolarsi giuridicamente e hanno raggiunto un accordo sufficiente (c.d. contenuto minimo essenziale).

La chiarezza è dunque importantissima!

Esaminiamo un caso concreto, frequente nelle trattative immobiliari su cui ha deciso la Cassazione a sezioni unite nel 2015 (sentenza Cass. civ., sez. un., 6 marzo 2015, n. 4628). Durante le trattative per l’acquisto di un immobile, le parti avevano sottoscritto un documento con l’impegno a stipulare il preliminare a seguito dell’assenso della banca ad escludere l’ipoteca. I promissari acquirenti si erano ritirati dall’affare. Allora, i venditori si erano rivolti senza successo prima al tribunale e poi alla corte d’appello per far accertare che il documento sottoscritto era un contratto preliminare che, come noto, vincolava all’acquisto.

La Suprema Corte ha dato ragione agli acquirenti affermando che, in caso di documenti a formazione progressiva, tra cui rientrano le lettere di intenti, il giudice deve valutare in concreto la volontà delle parti emersa nelle trattative immobiliari. Pertanto, il documento sottoscritto, anche se rinviava ad un futuro contratto, poteva essere esso stesso un contratto preliminare vincolante. Spettava al giudice di merito riesaminarlo per verificare se detto documento aveva tutti gli elementi di un contratto preliminare sottoposto a condizione che, una volta avveratasi, obbligava automaticamente le parti a stipulare il contratto definitivo di compravendita.

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Responsabilità Civile per Danni causati da Intelligenza Artificiale
AI e Responsabilità Civile in caso di danni

La nuova fase di sviluppo tecnologico che stiamo vivendo pone all’attenzione di tutti nuovi problemi giuridici e riguardanti il riconoscimento delle responsabilità in caso di danni o reati. Urge applicare nuove regole a tutela degli utilizzatori, necessità che emerge anche nel settore produttivo, un esempio tra tanti è il riconoscimento delle responsabilità in caso di danni causati da macchine come approfondiamo nell’articolo Macchine 4.0 e responsabilità in caso di danni.

In particolare, decisioni ed azioni sempre più complesse verranno effettuate da sistemi completamente automatizzati, senza l’ausilio di un operatore umano. In tutti i settori verranno utilizzati sistemi di intelligenza artificiale che, tramite l’ausilio di dati ed algoritmi, sostituiranno le persone e le decisioni umane in compiti più o meno complessi.

AI: Normative attualmente in vigore

Sia in Europa che in USA, le normative sulla responsabilità civile sono state pensate per regolare i comportamenti umani e per sanzionare persone fisiche o persone giuridiche. Quest’ultime comunque facenti capo a persone che prendono delle decisioni e se ne assumono le conseguenti responsabilità.

Proprio nell’ottica di dotare gli Stati membri di una “legislazione uniforme, basata su principi e adeguata alle esigenze future”, con la Risoluzione del 20.10.2020 il Parlamento europeo ha rivolto alla Commissione “raccomandazioni dettagliate per l’elaborazione di un regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio sulla responsabilità per il funzionamento dei sistemi di intelligenza artificiale”, al fine di armonizzare la disciplina interna degli Stati membri.

Da una parte, infatti, l’UE intende regolamentare l’intelligenza artificiale, attraverso un regolamento europeo, in fase di discussione, indicato come Artificial Intelligence Act, dall’altro modificare l’attuale quadro della responsabilità civile per danni da prodotti difettosi, sostituendo l’attuale direttiva con un regolamento e adattandola all’economia digitale.

Artificial Intelligence Act: nuova classificazione del rischio

Come accennato, L’Unione europea vuole regolamentare l’intelligenza artificiale, in maniera piena. Le nuove regole sull’AI proposte dalla Commissione Europea tengono conto del fattore rischio, distinto in 4 tipologie:

Rischio inaccettabile

I sistemi di AI considerati una chiara minaccia per la sicurezza, i mezzi di sussistenza e i diritti delle persone saranno vietati. Sono compresi i sistemi o le applicazioni che manipolano il comportamento umano per aggirare il libero arbitrio degli utenti (ad esempio, giochi che utilizzano l’assistenza vocale per incoraggiare i comportamenti pericolosi dei minori) e i sistemi che consentono ai governi di attribuire un “punteggio sociale”.

Rischio alto

Sono ad alto rischio i sistemi in cui l’AI è utilizzata in infrastrutture critiche (ad esempio i trasporti), nell’istruzione o formazione professionale, in componenti di sicurezza dei prodotti (ad esempio l’AI utilizzata nella chirurgia robotica), nella gestione dei lavoratori e nell’accesso al lavoro autonomo (ad esempio, software di selezione dei curriculum per le procedure di assunzione); in servizi pubblici e privati essenziali (ad esempio, la valutazione del merito di credito che può impedire ai cittadini l’accesso ad un finanziamento); in attività di contrasto della criminalità che possono interferire con i diritti fondamentali delle persone ; nella gestione della migrazione, dell’asilo e del controllo delle frontiere (ad esempio, nella verifica dei passaporti); nell’amministrazione della giustizia e nei processi democratici (ad esempio, algoritmi giudiziari utilizzati al fine di addivenire ad una decisione).

Rischio limitato

Sistemi di AI con specifici obblighi di trasparenza: ad esempio, nell’utilizzo di chatbot, gli utenti devono essere avvisati del fatto che stanno interagendo con una macchina.

Rischio minimo

Il regolamento consente il libero utilizzo di applicazioni quali filtri spam o videogiochi basati sull’AI. Il progetto di regolamento non detta regole per questi sistemi di AI, che sono la grande maggioranza, in quanto presentano solo un rischio minimo o nullo per i diritti o la sicurezza dei cittadini.

Proposta di Regolamento sull’AI sulle Responsabilità Civili

Nella proposta di Regolamento si prevede che una specifica persona fisica o giuridica, definita come il fornitore, si assuma la responsabilità dell’immissione sul mercato o della messa in servizio di un sistema di AI ad alto rischio, a prescindere dal fatto che tale persona fisica o giuridica sia la persona che ha progettato o sviluppato il sistema. Con ciò attribuendo a detto fornitore un ruolo fondamentale nella catena di responsabilità tra vari soggetti (progettista, sviluppatore, utilizzatore, produttore, ecc.).

Anche gli utenti che usano sistemi di AI ad alto rischio sono responsabilizzati: essi devono farlo conformemente alle istruzioni per l’uso. Inoltre, sono previsti alcuni altri obblighi a carico dei fornitori in materia di monitoraggio del funzionamento dei sistemi e conservazione delle registrazioni.

Tutti i sistemi di AI dovranno poi essere dotati di una dichiarazione scritta di conformità UE che il fornitore deve tenere a disposizione delle autorità nazionali competenti per dieci anni dalla data di immissione sul mercato.

La proposta di regolamento non delinea tuttavia un nuovo e diverso sistema di responsabilità civile per i sistemi di AI, ritenuta dalla Commisione Europea, allo stato tecnologico attuale, non necessaria.

Tuttavia, come anche richiesto dal Parlamento europeo, occorre evitare che i cittadini dell’UE risultino meno tutelati quando interagiscono o usano l’AI rispetto ad altri prodotti. La complessità, interconnessione, opacità, vulnerabilità, possibilità di modifica mediante aggiornamenti successivi, l’autoapprendimento e la potenziale autonomia dei sistemi di AI, come pure la molteplicità degli attori coinvolti nella filiera, non possono giustificare un minor grado di tutela dei cittadini. Spesso la mancanza di consapevolezza di star interagendo con un sistema di IA o la maggiore difficoltà di dare la prova del pregiudizio subito, sono fattori dei quali si deve tener conto per adeguare gli attuali regimi di responsabilità civile. Ciò è essenziale anche per garantire ai consumatori di potersi fidare della nuova tecnologia.

Direttiva 85/374/CEE: responsabilità da prodotto difettoso

La normativa che attualmente regola le responsabilità per danno causato dai sistemi AI è la stessa che delinea le responsabilità in caso di prodotto difettoso. Si tratta della Direttiva 85/374/CEE, deve dunque essere rivista dopo oltre 25 anni dalla sua adozione.

La responsabilità del produttore per danno da prodotto difettoso era stata pensata per tutelare i consumatori per i danni alla salute o a cose subiti a seguito dell’utilizzo di prodotti tangibili, le cui caratteristiche ed il cui profilo di rischio non mutavano una volta collocati sul mercato, e sui quali il produttore, dopo tale momento, non esercitava alcun controllo diretto. La rivoluzione digitale ha profondamento mutato questo quadro.

I limiti della Direttiva 85/374/CEE

Tra i limiti della direttiva vi è proprio una definizione di prodotto ormai datata che non include software, dati e algoritmi, in particolare se questi elementi non sono forniti all’interno di un supporto materiale. Parimenti esclusi dal campo di applicazione della normativa sono tutti i servizi. Il che è causa di incertezza, data la sempre più labile distinzione tra prodotti e servizi: ad esempio, i danni provocati da aggiornamenti automatici difettosi ad un prodotto acquistato, se considerati servizi, sarebbero espressamente esclusi dall’applicazione di questa normativa.

Un altro limite è costituito dalla nozione di produttore. Infatti, la direttiva si applica al fabbricante e al distributore di prodotti, ma non si estende al fornitore di servizi, anche se collegati alla vendita del prodotto. Il che non corrisponde alla realtà attuale in cui non c’è più una vera distinzione tra prodotti e servizi: si pensi al fenomeno delle APP e allo sviluppo dei servizi collegati a prodotti IOT, negli ambiti più disparati, come ad esempio la domotica e la telemedicina.

Altri importanti limiti sono il termine di prescrizione di soli tre anni e la necessità per il consumatore di dimostrare il collegamento tra il difetto ed il danno. Ciò si rivela piuttosto difficile, soprattutto in presenza di prodotti complessi, quali i prodotti farmaceutici e digitali – dove il consumatore si trova in una situazione di completa asimmetria informativa rispetto al produttore.

Infine, la direttiva 85/374/CEE ha realizzato un’armonizzazione legislativa solo parziale tra i vari stati membri, in quanto detta solo i principi guida che ciascuno stato membro ha attuato con proprie leggi.

Anche se in sede europea si intende sostituire la direttiva con un regolamento europeo direttamente applicabile in tutti gli Stati dell’Unione europea, la revisione non è al momento semplice. Infatti, la Commissione Europea è ben consapevole del rischio che l’attuale mancanza di una casistica sulle nuove tecnologie, in particolare, quelle basate sull’intelligenza artificiale, porti alla formulazione di regole non adeguate all’esigenza di tutela dei consumatori o, al contrario, troppo restrittive e limitanti per gli operatori e lo sviluppo del mercato.

Al momento, la proposta della Commissione è ancora in fase di elaborazione, essendo terminata da poco la fase di consultazione pubblica.

Lettera del Comitato Europeo dei Dati Personali

Il Comitato Europeo per la Protezione dei Dati Personali (EDPB), composto dai garanti europei, ha inviato una lettera alla Commissione Europea in data 22.02.2022. La lettera contiene una serie di raccomandazioni riguardo alla modifica dell’attuale direttiva sulla responsabilità da prodotto difettoso che tenga conto sia dell’intelligenza artificiale sia del quadro normativo sviluppatosi in materia di protezione dei dati personali.

In primo luogo, i garanti europei hanno evidenziato la necessità di responsabilizzare i produttori di sistemi di intelligenza artificiale, in materia di sicurezza informatica, affinché i titolari ed i controllori di dati personali che usino tali sistemi, possano farvi affidamento e non subiscano a loro volta una violazione ai dati personali.

Inoltre, pur accogliendo con favore la proposta di regolamento sull’intelligenza artificiale che per la prima volta definisce gli obblighi dei produttori e fornitori di detti sistemi, hanno sottolineato la necessità di chiarirne meglio i ruoli.

In proposito, i garanti europei dei dati personali ribadiscono l’importanza di adottare alcune regole imperative per i fornitori di sistemi di IA, tra cui:

  • La spiegabilità by design del sistema di IA;
  • La supervisione umana
  • La trasparenza per gli utilizzatori finali
  • La protezione da attacchi informatici e l’applicazione dei principi della sicurezza by design
  • La messa a disposizione di documentazione accompagnatoria accessibile per i titolari dei trattamenti dei dati personali in modo che comprendano le cause di un’eventuale violazione dei dati personali e possano adempiere ai loro obblighi ai sensi del regolamento privacy.

Infine, i garanti chiedono che, quando vengono prese decisioni sulla base di algoritmi, per tutelare l’affidamento del pubblico ed evitare decisioni errate, le nuove regole prevedano la misurabilità del grado di equità e causalità di detti algoritmi.

 

Cerchi un approfondimento sulle normative relative all’intelligenza artificiale? Leggi l’articolo Macchine 4.0 e Responsabilità Civile per danni causati da robot industriali
Scambio di dati
I Contratti per l’uso dei Dati tra Imprese

Sia negli Stati Uniti che in Europa, l’incertezza sulle regole per governare l’economia dei dati mina la prevedibilità necessaria per transazioni efficienti, rischia di rallentare innovazione e crescita e può portare al fallimento del mercato. Inoltre, tale incertezza genera disequilibri a danno della parte più debole che subisce le regole dei più forti economicamente, regole che diventano anche standard di mercato. 

Titolare di Dati e Responsabile del Trattamento

L’attore centrale in tutti gli ecosistemi di dati è il titolare (spesso chiamato anche il “titolare”) di dati, ovvero il soggetto che è in grado di accedere ai dati e che decide sulle finalità e sui mezzi del loro trattamento. Il titolare del trattamento può esercitare il controllo da solo o condividerlo con co-titolari del trattamento, ad esempio nell’ambito di un accordo di pooling dei dati.  

Un titolare del trattamento dei dati spesso fornisce i dati a terzi, in particolare in base ad accordi contrattuali di trasferimento, condivisione o mero accesso ai dati.  

Un (semplice) responsabile del trattamento, invece, è un fornitore di servizi che elabora i dati per conto di un titolare del trattamento.  

C’è anche una varietà di parti diverse che contribuiscono a vario titolo alla generazione di dati tra cui la persona fisica o giuridica che è l’oggetto delle informazioni registrate nei dati, il produttore di dati, cioè il soggetto che rende disponibili informazioni che in precedenza non erano state registrate, anche da remoto (si pensi alle tecnologie IOT) e altri soggetti che, pur non producendo i dati, creano valore aggiunto assemblando o processando dati. Inoltre, lo stesso titolare ed il responsabile del trattamento possono concorrere alla generazione di nuovi dati derivati o desunti da quelli esistenti. 

Oltre alle suddette parti, c’è un numero crescente di diversi tipi di intermediari di dati, come i fiduciari di dati, c.d. escrowees e i data trustee, oltre che le piattaforme ed i marketplace di dati. Questi soggetti facilitano in modo diverso e a diverso titolo le transazioni tra i diversi attori, in particolare tra le parti che generano i dati e i responsabili del trattamento dei dati, tra i fornitori di dati e i destinatari dei dati.  

Contratti per lo scambio e la condivisione di dati

Il sistema attuale di scambio, condivisione, accesso ai dati non personali si deve basare su contratti, non essendoci un quadro regolatorio di riferimento, né a livello statuale, né a livello internazionale.  

I contratti, soprattutto in ambito industriale, sono dunque importanti per disciplinare e chiarire i diritti e gli usi delle parti sui dati. 

Attualmente, i modelli di contratto in uso sono spesso disciplinati sulla base del modello della licenza che è spesso un contratto asimmetrico, con pochi obblighi a carico del licenziante, a cui corrispondono spesso importanti limitazioni per il licenziatario e ricevente/utilizzatore dei dati. 

In Giappone, nel 2017, il ministero dell’economia e delle finanze giapponese ha elaborato delle linee guida e dei modelli di contratto per le transazioni sui dati, sostanzialmente per aiutare l’industria giapponese e ridurre i costi di negoziazione. Ciò, partendo dalla considerazione che i dati non sono suscettibili di proprietà e dunque è fondamentale disciplinare contrattualmente il loro scambio ed uso.   

I modelli dei contratti

I modelli di contratti sono divisi in 3 categorie:

  1. per lo scambio dati, nella forma del trasferimento o del mero accesso;
  2. per la condivisione dei dati tramite piattaforme in cui il rapporto è tra chi fornisce, chi riceve e chi intermedia i dati;
  3. per la generazione dei dati.  

Quest’ultima categoria è, a mio avviso, la più interessante, perché vengono dispensati vari consigli alle aziende giapponesi volti a preservare l’informazione o comunque a disciplinare un fenomeno – in Italia spesso sottovalutato – e cioè l’uso  e la destinazione dei dati che si generano dalle macchine, dai sensori e dalle componenti software, anche in favore di terze parti, uso non sempre esplicitato nelle condizioni di vendita o nei documenti contrattuali di fornitura di tali strumenti.  

La legge europea sui dati

In Europa la Commissione europea, nella sua strategia sui dati, ha adottato un diverso approccio in favore dell’autoregolamentazione di settore, affermando di privilegiare lo sviluppo libero di modelli contrattuali e codici di condotta all’interno delle industrie europee. Laddove si prevede ci possano essere dei problemi di equità, soprattutto in senso anticoncorrenziale, saranno adottate norme per regolamentare il diritto di accesso ai dati in settori di mercato specifici dell’Unione europea. Ciò è ad esempio accaduto per quanto riguarda l’automotive. La c.d. legge sui dati, Data Act, che sarà proposta dalla Commissione si attende per la prima metà del 2022. 

Principles for a Data Economy

Tra le iniziative transnazionali, si segnala anche il progetto dell’European Law Institute in collaborazione con l’American Law Institute, organizzazioni di giuristi europei e americani, che hanno elaborato insieme dei principi dei contratti della data economy

Per una panoramica generale su queste tematiche, si segnala il mio recente intervento video disponibile sul Legal Tech Forum 2021. 

Per chiarimenti e approfondimenti, potete contattarci per email su [email protected] 

Non disclosure agreement
Gli Accordi di Riservatezza e la loro importanza per le imprese

Gli Accordi di Riservatezza: perché, quando e come negoziarli

L’accordo di riservatezza (anche detto, in inglese, non disclosure agreement, NDA, confidentiality agreement) è il contratto con cui le parti si impegnano a non divulgare le informazioni indicate dall’accordo unilateralmente fornite da una parte o che entrambe si scambiano in vista di uno scopo indicato nel contratto stesso.

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Società Estere in Italia
Società estera operante in Italia: l’iter da seguire

Per poter soddisfare le necessità del mercato italiano o del mercato europeo, molte società estere operano in Italia a vario titolo.

In questo articolo approfondiremo i requisiti e l’iter da seguire perché una società estera possa operare sul territorio italiano, sia per quel che riguarda le società aventi sede nell’UE che per quelle extra-UE. Continue reading