Tra fornitori e acquirenti spesso si usa definire accordi di esclusiva, da una parte, per la distribuzione o la promozione di un prodotto (contratti di distribuzione, franchising, agenzia con esclusiva), dall’altra per la produzione di un bene o la fornitura di un servizio. Qui, analizzeremo l’esclusiva collegata agli accordi di produzione.
L’“accordo di produzione in esclusiva” è un contratto utilizzato per diverse finalità: per preservare la qualità della merce o del servizio, per sviluppare un nuovo prodotto, e, anche per assicurare stabilmente le forniture e prevenire il rischio di interruzione (ad esempio, causa Covid e/o conflitto).
L’esclusiva nella gestione delle forniture
L’esclusiva nella gestione delle forniture ha una duplice funzione: – precludere o limitare la concorrenza di terzi a monte e a valle del mercato del prodotto interessato (c.d. concorrenza verticale) e tutelare l’interesse delle parti alla sicurezza e continuità della fornitura.
Potendo disporre di una fonte di approvvigionamento certa e non contendibile da altri, si può garantire una corretta gestione delle forniture e scongiurarne l’interruzione in casi particolari (come si sono rivelati essere lo scoppio della guerra in Ucraina e la diffusione del Covid-19). Il fornitore, infatti, sarà contrattualmente vincolato a destinare la produzione pattuita al suo cliente esclusivo, al prezzo concordato, e non potrà riallocarla ad altri nè produrre quantità aggiuntive del medesimo prodotto per i terzi, anche se disposti a pagare un prezzo più elevato.
I rischi derivanti dalle interruzioni di fornitura
Le interruzioni di fornitura impattano negativamente sull’organizzazione e sul bilancio aziendale, sia in termini di tempo che di costi. In un recente studio dell’Università di Brescia assieme ad IQ Consulting, si stima che per le interruzioni di forniture di prodotti standard, le aziende perdono sette settimane di tempo e circa ottantamila euro, per le interruzioni che interessano i prodotti speciali la cifra raddoppia e si impiegano quattro mesi per ritornare a regime.
Le voci di costo più comuni per le aziende sono:
- Costi dovuti alla perdita del vantaggio competitivo: per ovviare all’interruzione si dovranno sostenere maggiori ed alternativi costi di approvvigionamento, a carattere permanente
- Investimenti per ripristinare la fornitura : rientrano in questa voce i costi per la ricerca di un fornitore alternativo, per la formazione e per il trasferimento del know how, in particolare se si tratta di prodotti speciali;
- Perdite di opportunità per incapacità di soddisfare i clienti: la carenza dell’offerta si traduce quasi inevitabilmente in una insoddisfazione della domanda con conseguente rischio di perdita di fatturato e quote di mercato
- Costi di negoziazione e contenzioso commerciale con i clienti : l’interruzione delle forniture provoca infine un aumento dei tempi e costi di gestione dei reclami dei clienti. Aggiungasi che la media delle pmi italiane non ha consulenti legali o risorse interne formate per gestire discussioni complesse con i clienti e non ha le competenze jnterne per arrivare a mettere a fuoco i punti negoziali e definire un’intesa che eviti la perdita del cliente o la causa legale. Questi ultimi sono costi ulteriori non previsti che incidono sul bilancio di un’azienda.
Accordi di produzione in esclusiva per la gestione degli approvvigionamenti
Gli accordi di produzione in esclusiva implicano che il fornitore potrà produrre e/o vendere un determinato prodotto o servizio solo al cliente che ha l’esclusiva, per il tempo concordato.
Se l’esclusiva è bilaterale, anche il cliente non potrà acquistare da terzi. È questo il caso di accordi dove sia il fornitore A sia l’acquirente B effettuano importanti investimenti: il primo in macchinari ed il secondo per il know-how, lo sviluppo e il lancio del nuovo prodotto C. Così l’esclusiva tutela entrambi per un tempo sufficiente ad avere un ritorno su detti investimenti (ad es. per un periodo di cinque anni dall’ingresso del nuovo prodotto C sul mercato).
In genere, tuttavia, gli accordi di produzione prevedono un’esclusiva unilaterale vincolante solo per il fornitore. In questo modo, il cliente si assicura una fonte di approvvigionamento certa, escludendo la concorrenza. Allo stesso tempo, tramite l’esclusiva, il cliente intende proteggere il suo know-how tecnico trasmesso al fornitore per la produzione di certi prodotti speciali o salvaguardare un altro suo vantaggio competitivo, in termini di qualità ed eccellenza dei suoi prodotti, di immagine del suo brand o di posizionamento di mercato.
Tale clausola di esclusiva compare, infatti, negli accordi di fornitura di prodotti a campione o su disegno del cliente, nel campo della moda, o nel settore meccanico dove è espressamente vietato che il fornitore produca e venda a terzi un determinato componente prodotto su specifiche del cliente. È il caso anche di alcuni accordi di fornitura di servizi, come la SEO o il marketing. Senza l’esclusiva a suo favore, il cliente perderebbe il vantaggio competitivo dato dal posizionamento di mercato, acquisito grazie al marketing o alla SEO, se l’agenzia di marketing o l’agenzia SEO offrisse gli stessi servizi ai concorrenti del cliente operanti nello stesso settore e ambito territoriale.
Contratti di produzione in esclusiva contro l’interruzione delle forniture
I contratti di produzione con esclusiva a favore del cliente, associati o meno ad un quantitativo minimo d’acquisto, sono utili anche in un momento di crisi degli approvvigionamenti. Infatti, se il fornitore opera in un Paese che non risente particolarmente di eventi esterni (ad es. covid o guerra), la sua produzione continuerà ad essere consegnata al cliente in esclusiva e, anche in caso di difficolta’ dovute a cause esterne, il cliente, non essendo vincolato ad acquistare solo dal suo fornitore, sarà libero di farsi rifornire anche da altri.
Con il contratto di produzione in esclusiva, la produzione del fornitore è vincolata ed il patto di esclusiva prevede espressamente che non possa interrompere le forniture con il cliente per fornire altri. Tale comportamento sarebbe ritenuto scorretto commercialmente e darebbe diritto al risarcimento del danno a favore del cliente che, in base a quanto previsto nell’accordo, potrebbe anche rivolgersi al giudice per bloccare la produzione e/o la vendita di prodotti a terzi.
Contratto di Esclusiva Commerciale: cos’è?
Nel linguaggio comune si parla spesso impropriamente di contratto di esclusiva commerciale. L’esclusiva è, nella maggior parte dei casi, una clausola inserita in altri contratti di durata.
Per quanto riguarda il contratto di fornitura continuativa, nel nostro codice civile, definito come “contratto di somministrazione”, gli artt. 1567 e 1568 del codice menzionano espressamente due “clausola di esclusiva”: rispettivamente a favore del fornitore (somministrante) e dell’acquirente (somministrato). L’articolo 1567 c.c. ( Esclusiva a favore del somministrante) così dispone: “se nel contratto è pattuita la clausola di esclusiva a favore del somministrante, l’altra parte non può ricevere da terzi prestazioni della stessa natura né, salvo patto contrario, può provvedere con mezzi propri alla produzione delle cose che formano oggetto del contratto”.
L’articolo successivo 1568 c.c., primo comma (“Esclusiva a favore dell’avente diritto alla somministrazione”) prevede che “se la clausola di esclusiva è pattuita a favore dell’avente diritto alla somministrazione, il somministrante non può compiere nella zona per cui l’esclusiva è concessa e per la durata del contratto, né direttamente né indirettamente, prestazioni della stessa natura di quelle che formano oggetto del contratto”.
In pratica, se è pattuita l’esclusiva a favore del cliente, il fornitore non potrà né direttamente né indirettamente dare a terzi le stesse prestazioni contrattuali. Tale divieto è da intendersi in senso ampio. Il fornitore non potrà, ad esempio, avvalersi di società costituite ad hoc o sue societa’ controllate per violare il patto.
Divieto di Esclusiva: quando è possibile
Il patto di esclusiva è in genere considerato valido. Vi sono però dei casi da valutare attentamente, in cui non è possibile per una parte imporre l’esclusiva, perché ciò sarebbe contrario alla normativa antitrust e alle norme che vietano l’abuso di dipendenza economica.
In base al regolamento UE 2022/720 relativo agli accordi verticali tra imprese, gli accordi di fornitura esclusiva sono esenti da divieti antitrust o, comunque sono esentabili, se la quota di mercato del fornitore e quella dell’acquirente non superano il 30 %. La comunicazione della Commissione europea 2022/C 248/01 fornisce orientamenti per la valutazione degli accordi di fornitura esclusiva e ciò, anche nei casi individuali che superano detta soglia del 30% (pp. 72 e ss.).
Inoltre, in base alla normativa italiana (art. 9 l. n. 192/1998), indipendentemente dalle soglie di mercato, l’esclusiva imposta ad un’impresa fornitrice nell’ambito di un accordo di produzione molto sbilanciato a vantaggio dell’impresa acquirente più grande, può, in certi casi, essere considerata sintomatica della dipendenza economica dell’impresa fornitrice. Si considera “dipendenza economica” la situazione in cui una impresa sia in grado di determinare, nei rapporti commerciali con un’altra, un eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi. L’abuso di dipendenza economica è vietato dalla legge e il patto attraverso cui si realizza l’abuso di dipendenza economica è nullo.
Per quanto attiene ai rapporti commerciali verticali nel settore agricolo ed alimentare, il d. lgs, n. 8 novembre 2021, n. 198, indica quali sono le pratiche e le clausole scorrette e sleali, da considerarsi vietate. L’esclusiva unilaterale nell’ambito di accordi di fornitura di prodotti agricoli e alimentari potrebbe, in certi casi, essere ritenuta una pratica sleale vietata:
– tenuto conto del complesso delle relazioni commerciali che caratterizzano le condizioni di approvvigionamento, ovvero
– se l’esclusiva costituisce una condizione di acquisto eccessivamente gravosa, o
– se non è giustificata dalla natura o dal contenuto della relazione commerciale, (art. 5, lett. D, G e H del d.lgs. 198/2022)
Si pensi al caso di una industria alimentare o di un supermercato che imponga sistematicamente l’esclusiva ai suoi piccoli fornitori di prodotti agricoli, non giustificata dal volume dei prodotti acquistati, esclusiva che non consente di vendere le eccedenze ai dettaglianti della loro zona di produzione.
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