Un accordo di riservatezza, o NDA, disciplina l’uso e la circolazione delle informazioni che un’impresa comunica a un’altra parte durante una trattativa o un rapporto commerciale. Di norma viene firmato prima della condivisione dei dati che si intendono proteggere e dovrebbe chiarire almeno quattro aspetti: quali informazioni sono riservate, chi può utilizzarle, per quale scopo e per quanto tempo.
L’NDA non riguarda soltanto la divulgazione a terzi. Può limitare anche l’uso delle informazioni ricevute, stabilire chi può accedervi all’interno dell’organizzazione e regolare ciò che accade ai documenti quando la trattativa o il rapporto termina. Se mal formulato, un testo apparentemente standard può incidere su know-how, proprietà intellettuale, rapporti con fornitori e, nei contratti internazionali, sulla gestione di eventuali controversie.
Cos’è un accordo di riservatezza e quando serve
L’accordo di riservatezza è un contratto con cui una o entrambe le parti assumono obblighi relativi alle informazioni ricevute per uno scopo determinato. È frequente nelle trattative commerciali, nelle operazioni societarie e di due diligence, nei trasferimenti di tecnologia, nei progetti di ricerca e sviluppo, nelle forniture su misura e nei rapporti che richiedono la condivisione di software, disegni tecnici o dati commerciali.
Il momento della firma conta: se la protezione deve operare già durante una trattativa, l’accordo dovrebbe precedere la comunicazione delle informazioni sensibili. Firmarlo dopo, può essere pericoloso, se il testo non disciplina anche quanto è stato già comunicato.
Un NDA separato non è sempre indispensabile. Alcuni rapporti sono già soggetti a obblighi di riservatezza previsti dalla legge, dalle regole professionali o dal contratto principale. Anche in questi casi, però, una disciplina specifica può servire a precisare l’uso consentito, i destinatari autorizzati e la gestione dei documenti. In alternativa, gli stessi aspetti possono essere inseriti direttamente nel contratto commerciale, evitando sovrapposizioni tra più testi.
Quali informazioni può proteggere un NDA
La definizione delle informazioni protette è uno dei punti più delicati dell’accordo. Una formula eccessivamente generica rende difficile stabilire quali dati siano effettivamente soggetti agli obblighi contrattuali; una definizione troppo stretta rischia invece di lasciare fuori informazioni che saranno realmente scambiate.
Il perimetro può comprendere, a seconda del rapporto, disegni e specifiche tecniche, processi produttivi, software, prototipi, informazioni finanziarie, listini, strategie commerciali, dati relativi a clienti o fornitori e documentazione relativa a un’operazione societaria. L’accordo dovrebbe anche stabilire come trattare le comunicazioni orali e se sia necessario identificare o marcare i documenti come riservati.
Normalmente sono previste esclusioni per informazioni già conosciute legittimamente dalla parte ricevente, diventate pubbliche senza violazione dell’accordo, ricevute legittimamente da terzi o sviluppate in modo indipendente. La formulazione concreta dipende dal rapporto e dalle informazioni coinvolte.
Informazioni riservate e segreti commerciali non coincidono
Le parti possono assoggettare contrattualmente a riservatezza un insieme di informazioni più ampio rispetto a quello tutelato dalla disciplina dei segreti commerciali. Secondo la Direttiva (UE) 2016/943, recepita in Italia dal D.Lgs. 63/2018, un segreto commerciale deve essere effettivamente segreto, possedere valore commerciale proprio perché segreto ed essere sottoposto a misure ragionevoli per mantenerlo tale.
L’NDA può rappresentare una di queste misure, ma non trasforma automaticamente qualsiasi informazione indicata nel contratto in un segreto commerciale. Per un’impresa che intende proteggere il proprio know-how, la tutela contrattuale dovrebbe quindi inserirsi in un sistema più ampio di controllo degli accessi, procedure interne e gestione dei documenti.
NDA unilaterale o bilaterale: quale struttura scegliere
La struttura dipende da chi comunica le informazioni. Un NDA unilaterale è coerente con situazioni in cui soltanto una parte divulga informazioni riservate, per esempio un’impresa che presenta una tecnologia a un potenziale partner. Un NDA bilaterale disciplina invece uno scambio reciproco, come può avvenire durante una joint venture, una collaborazione tecnica o una trattativa nella quale entrambe le società condividono dati sensibili.
La reciprocità non dovrebbe essere inserita automaticamente per rendere il documento apparentemente più equilibrato. Se gli obblighi reali delle parti sono diversi, può essere più preciso disciplinarli in modo differenziato. Il punto è far corrispondere il contratto alla circolazione effettiva delle informazioni.
Cosa deve contenere un accordo di riservatezza
Un NDA efficace dovrebbe permettere di ricostruire senza ambiguità ciò che ciascuna parte può fare con le informazioni ricevute. Gli elementi da controllare comprendono:
- scopo della comunicazione, cioè la finalità per cui le informazioni vengono fornite;
- definizione delle informazioni riservate ed eventuali esclusioni;
- obbligo di non divulgazione verso soggetti non autorizzati;
- limiti di utilizzo, per evitare impieghi estranei allo scopo concordato;
- soggetti autorizzati ad accedere alle informazioni;
- modalità di custodia richieste alla parte ricevente;
- proprietà delle informazioni e chiarimento sull’eventuale assenza di licenze o trasferimenti di diritti;
- durata degli obblighi e disciplina applicabile alla fine del rapporto;
- rimedi previsti in caso di inadempimento;
- legge applicabile e foro competente, soprattutto nei rapporti internazionali.
Una distinzione particolarmente utile è quella tra non divulgazione e non uso. Impedire alla controparte di trasmettere un disegno tecnico a terzi non risolve il problema se il contratto le consente comunque di impiegare quel disegno per uno scopo diverso da quello per cui lo ha ricevuto. La clausola dovrebbe quindi collegare l’accesso alle informazioni alla finalità concreta della trattativa o collaborazione.
Dipendenti, consulenti e società del gruppo
Quando la parte firmataria è una società, occorre definire chi possa conoscere le informazioni per svolgere il progetto. Dipendenti, consulenti, subfornitori e società affiliate non dovrebbero essere trattati come un unico insieme indistinto.
Ammettere la divulgazione indiscriminata ai n consulenti esterni o ai subfornitori di una parte amplierebbe troppo i rischi di divulgazione e vanificherebbe la tutela dell’NDA, in caso di violazione. Allo stesso tempo, se si negozia un NDA per una società che è parte di un gruppo, estendere automaticamente l’obbligo di non divulgazione a ogni affiliata del gruppo può creare responsabilità difficili da controllare. L’NDA dovrebbe identificare le categorie autorizzate e stabilire a quali condizioni le informazioni possano essere trasmesse. Diversa è la situazione dei dipendenti.
In Italia, per i dipendenti esistono già obblighi di legge, di fedeltà e non rivelazione di segreto derivanti dal rapporto di lavoro, tra cui quello previsto dall’art. 2105 c.c. Questo non rende però equivalenti riservatezza e patto di non concorrenza: proteggere informazioni aziendali e vietare a un ex dipendente di svolgere attività concorrente sono obiettivi giuridicamente diversi.
Durata dell’NDA e gestione delle informazioni alla fine del rapporto
Non esiste una durata adatta a ogni accordo. La scelta dovrebbe dipendere dal periodo durante il quale l’informazione mantiene valore e dalla natura dell’operazione. Un dato destinato a diventare pubblico dopo pochi mesi richiede una disciplina diversa da un procedimento produttivo che l’impresa intende mantenere segreto nel tempo.
Il contratto deve inoltre distinguere la durata dell’accordo dalla durata dell’obbligo di riservatezza. Una trattativa può terminare dopo pochi mesi, mentre alcuni obblighi di riservatezza devonocontinuare a produrre effetti nel tempo.
Alla cessazione del rapporto va poi stabilito cosa accade al materiale ricevuto: restituzione, cancellazione o distruzione possono essere previste in funzione delle esigenze operative, tenendo conto anche di eventuali obblighi legali di conservazione. Questo passaggio evita che copie di documenti sensibili rimangano accessibili senza una funzione concreta dopo la fine della collaborazione.
Violazione dell’NDA, clausola penale e altri rimedi
Le conseguenze della violazione di un NDA dipendono dal contenuto dell’accordo e dalla legge applicabile. Il contratto può disciplinare il risarcimento e prevedere una clausola penale, ma la penale non dovrebbe essere trattata come una protezione automatica né essere quantificata soltanto con finalità intimidatoria.
Nel diritto italiano la clausola penale è disciplinata dagli artt. 1382 e seguenti del Codice civile. La penale è dovuta per il solo fatto che c’è stato inadempimento o ritardo, senza che il creditore debba dimostrare di aver subito un danno o di provarne l’ammontare. Tuttavia, se la clausola non prevede la possibilità di richiedere il danno ulteriore, non coperto dalla penale, il danneggiato non avrà diritto all’ulteriore risarcimento. Se l’ammontare della penale è eccessivo, su richiesta di parte, il giudice potrà eventualmente ridurre la penale ritenuta eccessiva.
Quando le informazioni costituiscono anche segreti commerciali, alla responsabilità contrattuale possono aggiungersi le tutele previste dalla disciplina specifica del codice della proprietà industriale, contro acquisizione, utilizzazione o divulgazione illecite, se ne ricorrono i presupposti.
Nei contratti internazionali non è corretto presumere che lo stesso meccanismo produca identici effetti in ogni ordinamento: la clausola penale deve essere valutata alla luce della legge scelta dalle parti, con il rischio che, se mal formulata o non in linea con la legge, venga ritenuta invalida.
NDA internazionali: legge applicabile, foro e contratto principale
Nei rapporti tra parti di Stati diversi, un NDA dovrebbe essere in linea con i contratti che la trattativa è destinata a produrre. Se le parti che sottoscrivono l’accordo di riservatezza scelgono una legge e un foro competente mentre il successivo contratto commerciale ne indica altri, può diventare più complesso, in futuro, gestire l’eventuale contenzioso.
Il problema si presenta anche quando si utilizza un modello standard predisposto, ad esempio, dalla sede estera di un gruppo, senza adattarlo all’operazione concreta.
Tre rischi da controllare prima di firmare
Alcune criticità emergono soprattutto quando l’NDA viene considerato un documento accessorio e viene firmato senza verificare le clausole che vanno oltre la riservatezza. Vediamolo con tre esempi concreti, affrontati dal nostro studio LEX IBC.
Diritti di proprietà intellettuale. Un produttore di macchinari riceve dal cliente un NDA che contiene anche una clausola che assegna al cliente tutti i diritti futuri sulle invenzioni sviluppate dal fornitore durante la fornitura. Pertanto, in questo caso l’NDA non disciplinava solo l’obbligo di segretezza, ma impegnava il fornitore in realtà al trasferimento di diritti che riguardavano la sua tecnologia del fornitore. Il titolo del contratto non basta quindi a definirne gli effetti e, quindi, la mancata o insufficiente revisione del contratto può causare seri problemi all’azienda firmataria di un NDA così strutturato.
Subfornitori e consulenti. Un’impresa riceve dal cliente disegni riservati e deve condividerli con un subfornitore per eseguire la commessa. Se l’accordo non consente quella comunicazione o la società non ha predisposto obblighi adeguati lungo la filiera, una divulgazione del subfornitore può esporre la parte firmataria all’accusa della controparte di aver violato il contratto, con conseguenti rischi risarcitori.
Contratti sottoposti a giurisdizioni diverse. Due imprese firmano inizialmente un NDA con una determinata legge e un determinato foro; il contratto commerciale successivo adotta una disciplina differente. Se la controversia coinvolge contemporaneamente uso delle informazioni e inadempimento del contratto principale, il mancato coordinamento può moltiplicare i contenziosi in più stati diversi ed essere più complessa da risolvere.
Checklist per la revisione di un NDA
Prima della firma, una verifica essenziale può concentrarsi su queste domande:
- le informazioni da proteggere sono individuabili senza definizioni eccessivamente generiche?
- lo scopo per cui possono essere utilizzate è chiaro?
- l’accordo è unilaterale o bilaterale in modo coerente con lo scambio reale?
- Quali categorie di soggetti sono autorizzati e/o esclusi dallo scambio? La divulgazioneè consentita in maniera generalizzata a consulenti, subfornitori e affiliate o è disciplinata in modo compatibile con la segretezza e l’organizzazione del progetto?
- sono indicate le principali esclusioni dall’obbligo di riservatezza?
- il testo contiene clausole su brevetti, software, licenze o altri diritti che vanno oltre la riservatezza?
- durata e obblighi successivi alla cessazione sono proporzionati alla natura delle informazioni?
- restituzione, cancellazione o conservazione dei documenti sono regolate?
- penale e altri rimedi sono coerenti con la legge applicabile?
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Domande frequenti sugli accordi di riservatezza
Accordo di riservatezza e NDA sono la stessa cosa?
Sì. NDA è l’acronimo inglese di Non-Disclosure Agreement ed è comunemente utilizzato per indicare l’accordo con cui vengono disciplinati obblighi di riservatezza e utilizzo delle informazioni confidenziali.
Un NDA deve essere firmato davanti a un notaio?
In via generale, l’accordo di riservatezza tra imprese non richiede l’intervento del notaio. La forma scritta consente però di individuare con precisione obblighi, durata, informazioni protette e soggetti vincolati, oltre a facilitarne la prova in caso di controversia.
Si può firmare un NDA dopo avere già comunicato le informazioni?
È possibile stipulare l’accordo anche successivamente, ma occorre verificare se il testo estenda espressamente i propri effetti alle informazioni già divulgate. La firma preventiva riduce l’incertezza su ciò che era protetto al momento della comunicazione.
L’NDA sostituisce gli obblighi previsti dalla normativa sulla privacy?
No. Se le informazioni scambiate comprendono dati personali, gli obblighi contrattuali di riservatezza operano su un piano diverso rispetto alla disciplina sulla protezione dei dati personali. L’accordo non sostituisce gli adempimenti richiesti dalla normativa privacy, se applicabile.
La riservatezza va costruita sul rapporto concreto
Il valore di un NDA dipende dalla corrispondenza tra il testo e il modo in cui le informazioni circoleranno realmente. Definizioni, destinatari, uso consentito, durata, diritti di proprietà intellettuale e disciplina internazionale devono essere letti come parti dello stesso assetto contrattuale.
Per un’impresa, il controllo più utile prima della firma consiste quindi nel verificare non soltanto ciò che il documento vieta di divulgare, ma anche quali attività consente, quali soggetti coinvolge e quali effetti produce rispetto agli altri contratti della stessa operazione.
E, naturalmente, occorre agire rispettando quanto scritto. Pertanto, è buona norma che le informazioni che si comunicano alla controparte vengano contrassegnate, per iscritto, come confidenziali ed in modo che non ci siano dubbi sulla loro provenienza. Quelle che si ricevono in esecuzione di un NDA vanno parimenti trattate in modo confidenziale con tutte le accortezze, adeguate al caso, apprestando misure organizzative idonee, perché vengano conosciute solo da chi è autorizzato in base all’accordo.